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【每日小法背诵】法理学: 法的本体(三)

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发表于 2019-8-18 15:52:49 | 显示全部楼层 |阅读模式
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司考者  法考与司法考试每日推送

离考试越来越近,所以,不再更新每日重点知识点(民法、刑法两大法已全部更新完)、跟着案例过法考和每日真题这三个栏目,下面的主要时间都用来更新,每日小法背诵内容。

我们正在出售的通关笔记背诵版资料介绍

五、法的要素★★★★★
(一)法的要素:法律规则
1.法律规则的逻辑结构三要素

规定法律规则的适用条件和情况的部分:行为、主体、时间、空间、对象和情景等
            
(核心)
规定人们如何具体行为的部分
①权利行为模式(可选择);
②义务(应为或勿为)

规定符合或违反行为模式的后果
①合法后果(肯定式后果)
②违法后果(否定式后果)


五、法的要素★★★★★
(一)法的要素:法律规则
1.法律规则的逻辑结构三要素
假定条件
规定法律规则的适用条件和情况的部分:行为、主体、时间、空间、对象和情景等
行为模式
(核心)
规定人们如何具体行为的部分
①权利行为模式(可选择);
②义务(应为或勿为)
法律后果
规定符合或违反行为模式的后果
①合法后果(肯定式后果)
②违法后果(否定式后果)

2.法律规则的分类
根据规则的内容规定
         规则
权利性规则,采取      模式
         规则
命令性规则(      模式)+禁止性规则(      模式)
内容的确定性程度不同
         规则
明确具体,无需再援引,绝大多数规则系         规则。
         规则
指向其他法律,内容不确定,需      其他规则。
《商业银行法》第17条第1款规定:“商业银行的组织形式、组织机构适用《公司法》的规定。
         规则
内容         ,需委托其他机关立法。
《计量法》第32条规定:“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法,由国务院、中央军事委员会依据本法另行制定。
根据限定的范围或程度不同
         规则
内容具有         ,不容许更改,必须遵守
语言标志是“应当”、“禁止”等命令性语气
         规则
允许            、            行为的模式
语言标志是“可以”等允许性语气


2.法律规则的分类
根据规则的内容规定
授权性规则
权利性规则,采取可为模式
义务性规则
命令性规则(应为模式)+禁止性规则(勿为模式)
内容的确定性程度不同
确定性规则
明确具体,无需再援引,绝大多数规则系确定性规则。
准用性规则
指向其他法律,内容不确定,需援引其他规则。
《商业银行法》第17条第1款规定:“商业银行的组织形式、组织机构适用《公司法》的规定。
委任性规则
内容不确定,需委托其他机关立法。
《计量法》第32条规定:“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法,由国务院、中央军事委员会依据本法另行制定。
根据限定的范围或程度不同
强行性规则
内容具有强制性,不容许更改,必须遵守
语言标志是“应当”、“禁止”等命令性语气
任意性规则
允许自行选择协商确定行为的模式
语言标志是“可以”等允许性语气

3.法律规则与语音
规范语句
      
有道义助动词,如“      、      、      ”。例如:要求结婚的男女双方必须来自到婚姻登记机关进行结婚登记。
      
有道义助动词,如“      ”。例如:当事人协商一致,可以变更合同。
非规范语句
      
没有道义助动词。例如:公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。


3.法律规则与语音
规范语句
命令
有道义助动词,如“必须应当禁止”。例如:要求结婚的男女双方必须来自到婚姻登记机关进行结婚登记。
允许
有道义助动词,如“可以”。例如:当事人协商一致,可以变更合同。
非规范语句
陈述
没有道义助动词。例如:公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。

4.法律条文与法律规则
条文的分类
①         条文:直接表述法律规范(规则和原则)的条文。
②            条文:规定法律概念、法律技术类内容(例如公布时间、法律生效日期)的条文。
二者整体关系:内容与形式
①      是条文的内容,但只是条文的内容之一。
②      是规则的形式,但只是规则的形式之一。
二者具体关系
①一条      分拆到多个条文中。
②一条规则分拆到不同法律文件的      中。
③一个条文包含多条      。
④一个条文仅仅规定      的个别要素。


4.法律条文与法律规则
条文的分类
规范性条文:直接表述法律规范(规则和原则)的条文。
非规范性条文:规定法律概念、法律技术类内容(例如公布时间、法律生效日期)的条文。
二者整体关系:内容与形式
规则是条文的内容,但只是条文的内容之一。
条文是规则的形式,但只是规则的形式之一。
二者具体关系
①一条规则分拆到多个条文中。
②一条规则分拆到不同法律文件的条文中。
③一个条文包含多条规则
④一个条文仅仅规定规则的个别要素。

(二)法的要素:法律原则
概念
为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的            或      ,是法律诉讼法律程序和法律裁决的确认规范。
分类
(1)产生的基础不同:         原则与         原则。         原则指人类共有的原则,         原则指具有国家特色的原则。
(2)对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小不同:      原则与      原则.
(3)涉及的内容和问题不同:         原则和         原则
优缺点
(1)优点:法律原则可克服法律规则的僵硬,弥补法律规则      ,保证      正义,缓解法律规定与案件事实之间的缝隙,有利协调社会关系。
(2)缺点:法律原则直接作为判案标准,则会给予法官较大               ,不能完全保证法律的确定性。
适用条件
(1)      法律规则,方得适用法律原则。
(2)除非为实现      正义,不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
(3)没有            ,不得径行适用法律原则。


(二)法的要素:法律原则

概念
为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则规范,是法律诉讼法律程序和法律裁决的确认规范。
分类
(1)产生的基础不同:公理性原则与政策性原则。公理性原则指人类共有的原则,政策性原则指具有国家特色的原则。
(2)对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小不同:基本原则与具体原则.
(3)涉及的内容和问题不同:实体性原则和程序性原则
优缺点
(1)优点:法律原则可克服法律规则的僵硬,弥补法律规则漏洞,保证个案正义,缓解法律规定与案件事实之间的缝隙,有利协调社会关系。
(2)缺点:法律原则直接作为判案标准,则会给予法官较大自由裁量权,不能完全保证法律的确定性。
适用条件
(1)穷尽法律规则,方得适用法律原则。
(2)除非为实现个案正义,不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
(3)没有更强理由,不得径行适用法律原则。

1.法律原则与法律规则之间的关系
法律原则与法律规则的联系
(1)都是法的            ,都符合法的            。
(2)都是发挥着            。
(3)都是用语言表述的,都有         。
法律原则与法律规则的区别
(1)在性质上,法律规则是一种         的规范,即要求规范主体做某种行为。法律原则是种“         ”的规范,不直接要求主体做某种行为,而是要求主体的行为或结果符合某种性质或实现某个目标。
(2)在内容上:规则比原则      、      ,规则着眼于主体行为及条件的      ,原则不仅关注共性,而且关注      (特殊性)。
(3)在适用范围上:规则只适用于某类型的      ;原则具有更大的      性和            性,其适用范围更大。
(4)原则不是以全有或全无的方式来适用的。可以多个并存,进行            。同一部法律中可能存在冲突的原则。


1.法律原则与法律规则之间的关系
法律原则与法律规则的联系
(1)都是法的构成要素,都符合法的基本特征
(2)都是发挥着法的作用
(3)都是用语言表述的,都有局限性
法律原则与法律规则的区别
(1)在性质上,法律规则是一种应该做的规范,即要求规范主体做某种行为。法律原则是种“应该是”的规范,不直接要求主体做某种行为,而是要求主体的行为或结果符合某种性质或实现某个目标。
(2)在内容上:规则比原则明确具体,规则着眼于主体行为及条件的共性,原则不仅关注共性,而且关注个性(特殊性)。
(3)在适用范围上:规则只适用于某类型的行为;原则具有更大的抽象性和宏观指导性,其适用范围更大。
(4)原则不是以全有或全无的方式来适用的。可以多个并存,进行价值选择。同一部法律中可能存在冲突的原则。

2.【对比】法律原则与法律规则

法律规则
法律原则
目标不同
实现法的      性、         性
实现法的      性、         性
行为模式
      而具体
一般         
具体的法律责任
      而具体
一般         
着眼点不同
着眼于特定类型行为的      
着眼于      ,更关注      
适用方式不同
      或      的方式
不是      或      的方式
对自由裁量的限制不同
限制较   
限制较   
法治进程
侧重实现法治的         性
侧重实现法治的         性


2.【对比】法律原则与法律规则

法律规则
法律原则
目标不同
实现法的确定性、可预测
实现法的正当性、可接受
行为模式
明确而具体
一般不明确
具体的法律责任
明确而具体
一般不明确
着眼点不同
着眼于特定类型行为的共性
着眼于共性,更关注个性
适用方式不同
全有全无的方式
不是全有全无的方式
对自由裁量的限制不同
限制较
限制较
法治进程
侧重实现法治的可预测
侧重实现法治的可接受

(三)法的要素:权利与义务
权利特点
(1)      性:权利由            所规定,并由               保障实现。
(2)      性:权利表明权利主体具有一定程度的      性。
(3)      性:通过权利可以保护本人、他人集体或国家的      。
(4)与      相连性:权利总是与      相关联的
义务特点
(1)      性:义务是未来应该实现的“      ”行为。
(2)      性:义务具有            的性质,义务包括      义务(积极义务)和         义务(消极义务)
权利义务分类
(1)      权利义务和      权利义务,前者是指      规定的根本权利义务,后者是宪法以外的其他法律规定的权利义务。
(2)根据权利义务主体不同,分为      权利义务、      权利义务、      权利义务。
(3)根据相对应的主体范围不同,分为      权利义务(对世权利、对世义务),      权利义务(对人权利、对人义务)。


(三)法的要素:权利与义务

权利特点
(1)法律性:权利由法律规范所规定,并由国家强制力保障实现。
(2)自主性:权利表明权利主体具有一定程度的自主性。
(3)利益性:通过权利可以保护本人、他人集体或国家的利益
(4)与义务相连性:权利总是与义务相关联的
义务特点
(1)应然性:义务是未来应该实现的“应然”行为。
(2)强制性:义务具有强制履行的性质,义务包括作为义务(积极义务)和不作为义务(消极义务)
权利义务分类
(1)基本权利义务和普通权利义务,前者是指宪法规定的根本权利义务,后者是宪法以外的其他法律规定的权利义务。
(2)根据权利义务主体不同,分为个人权利义务、集体权利义务、国家权利义务。
(3)根据相对应的主体范围不同,分为绝对权利义务(对世权利、对世义务),相对权利义务(对人权利、对人义务)。

(四)法的表现方式
规范性法律文件:不特定主体反复适用
      法(法律条文)
规范性条文
法律      
假定条件、行为模式、法律后果
法律      
非规范性条文
            ,如法律概念
      (判例法国家)
非规范性法律文件
规范性法律文件实施的结果,对            适用,如判决书、合同等。


(四)法的表现方式
规范性法律文件:不特定主体反复适用
制定法(法律条文)
规范性条文
法律规则
假定条件、行为模式、法律后果
法律原则
非规范性条文
技术内容,如法律概念
判例(判例法国家)
非规范性法律文件
规范性法律文件实施的结果,对特定主体适用,如判决书、合同等。







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