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2019年刑法通关笔记第五章违法阻却事由真题+解析(075-076)

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发表于 2019-4-27 20:15:17 | 显示全部楼层 |阅读模式
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司考者  法考与司法考试每日推送
1.13-02-07
(单选题)甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫,致乙重伤(仍在防卫限度之内)。乙已无侵害能力,求甲将其送往医院,但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案,下列哪一选项是正确的?
A.甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪
B.甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪
C.甲的行为属于防卫过当
D.甲的行为仅成立正当防卫

【参考答案】C
【考点】防卫过当及其刑事责任
【解析】
本案中,甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫,致乙重伤(仍在防卫限度之内),此时甲的行为属于正当防卫。但是,乙重伤之后已经失去继续侵害的能力,并有死亡的危险,甲具有救助的义务(合法行为仍然可以成为不作为犯罪中的义务来源)。面对乙的哀求,甲既不报警也不将不法侵害人送往医院抢救,导致其流血过多而死亡,而该死亡结果从法益衡量的角度来看,应当认为已经“明显超过必要限度造成重大损害”。故甲的行为属于防卫过当。
从因果关系来看,甲的防卫行为和其后不作为都是乙死亡的原因,不能将乙的死亡仅仅归于甲的不作为。因此不能认为,甲的不救助行为独立地构成不作为的故意杀人罪或过失致人死亡罪,而应结合防卫行为(重伤行为)来认定。
综上所述,本题选择C项。


2.14-02-08
(单选题)甲深夜盗窃5万元财物,在离现场1公里的偏僻路段遇到乙。乙见甲形迹可疑,紧拽住甲,要甲给5000元才能走,否则就报警。甲见无法脱身,顺手一拳打中乙左眼,致其眼部受到轻伤,甲乘机离去。关于甲伤害乙的行为定性,下列哪一选项是正确的?
A.构成转化型抢劫罪
B.构成故意伤害罪
C.属于正当防卫,不构成犯罪
D.系过失致人轻伤,不构成犯罪

【参考答案】C
【考点】转化型抢劫、正当防卫、故意与过失的区分
【解析】
A项:《刑法》第269条规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第263条的规定定罪处罚。”成立转化型抢劫,必须“当场”使用暴力或者以暴力相威胁。“当场”是指行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场以及被人追捕的整个过程与现场。本题中,甲已经盗窃完毕离开现场,顺手一拳打中乙左眼是在距离盗窃现场1公里的地方,乙既不是财物被盗的受害人,也不是试图抓捕甲的人员(而是试图敲诈勒索甲的人员),因此,甲不属于当场使用暴力,不符合转化型抢劫罪的“当场”要件,不能构成转化型抢劫罪。据此。A选项错误。
B项:甲的行为符合正当防卫的限度要件。甲面临来自乙的正在进行的不法侵害,为了反击这一不法侵害,甲顺手一拳的行为属于防卫行为,这一拳致乙眼部受到轻伤,未明显超过必要限度造成重大损害,故甲的行为成立正当防卫。B选项认为甲的行为构成故意伤害罪,这是错误的。
C项:尽管甲之前实施了盗窃行为,但其行为已经结束,面对乙的不法侵害,甲减少、避免其不法侵害的行为,属于正当防卫,不成立犯罪。
D项:甲一拳打中乙左眼,致其眼部受到轻伤的心态为故意,不是过失致人轻伤。据此,D选项错误。
综上,本题选择C。


3.15-02-04
(单选题)鱼塘边工厂仓库着火,甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火,致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘,为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案,下列哪一选项是正确的?
A.甲出于报复动机损害乙的财产,缺乏避险意图
B.甲从乙的鱼塘抽水,是不得已采取的避险行为
C.甲未能保全更大的权益,不符合避险限度要件
D.对2万元鱼苗的死亡,甲成立故意毁坏财物罪

【参考答案】B
【考点】紧急避险
【解析】
避险意图是成立紧急避险的主观条件,指行为人实行紧急避险的目的在于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。避险意图包含避险认识和避险意志,前者是指认识到法益存在客观危险,后者是指出于保护法益的目的。只要具有避险认识和避险意志,足以认定避险意图(有观点主张只要避险认识即可),而与避险的动机无关。主观上至少要求避险人认识到避险可能性的存在,即要有避险认识,但不需要有保护法益的动机,避险动机不是成立紧急避险的主观必备要素。
A项:甲认识到工厂仓库存在危险,具有避险认识;从鱼塘抽水的目的是救火,是为了避免仓库及其中的物品被烧毁,故应认定甲具有避险意图。至于甲出于报复动机损害乙的财产,并不影响避险意图的判断,A错误。
B项:紧急避险中的避险行为是指不得已实施损害其他合法利益从而保护了处于危险中的合法利益。当仓库燃烧,威胁到里面货物的时候,甲没有其他选择,在不得已的情况下,通过损害乙的财产利益,从其水塘中抽水避免了火灾,保护了仓库里的货物,其行为完全符合避险行为的条件,B正确。
C项:紧急避险要求满足限度条件,即避险行为“没有超过必要限度造成不应有的损害”。对此,刑法理论存在不同的理解。一方面,我国传统刑法理论要求保护的利益必须大于被牺牲的利益,按照这种观点,甲的行为保护了价值2万元的商品,牺牲了乙的价值2万元的鱼苗,甲的行为不符合紧急避险的限度条件。当然,如果考虑到仓库本身的价值,则可以认为保护的利益大于牺牲的利益,符合避险限度条件。另一方面,与传统观点相反的理论则认为,《刑法》没有要求保护的利益必须大于牺牲的利益,而是没有超过必要限度造成不应有的损害。因此,即使保护的利益大于牺牲的利益,如果属于超过必要限度造成不应有的损害,也可能是避险过当;相反,即使保护的利益等于牺牲的利益,按照功利主义立场,为了避免社会利益整体受损,也可能属于“没有超过必要限度造成不应有的损害”,完全符合避险限度的条件。按照这一理解,甲保护的利益和牺牲的利益相等,表明其法益侵害为零,没有超过必要限度造成不应有的损害,符合避险限度的要求。C选项说法错误。【注意】C选项考核的内容表明紧急避险理论在司法考试中已经发展了,需要大家掌握更新的理论。
D项:根据以上对甲的行为的分析,甲的行为符合紧急避险的起因条件,具有避险意图,属于不得已损害他人合法利益的行为,没有超过必要限度造成不应有的损害,符合限度条件,故甲的行为属于紧急避险,不成立故意毁坏财物罪。D选项说法错误。
综上所述,本题正确答案为B。


4.16-02-06
(单选题)关于正当防卫与紧急避险,下列哪一选项是正确的?
A.为保护国家利益实施的防卫行为,只有当防卫人是国家工作人员时,才成立正当防卫
B.为制止正在进行的不法侵害,使用第三者的财物反击不法侵害人,导致该财物被毁坏的,对不法侵害人不可能成立正当防卫
C.为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的,考虑到人性弱点,可认定为紧急避险
D.为保护个人利益免受正在发生的危险,不得已也可通过损害公共利益的方法进行紧急避险

【参考答案】D
【考点】正当防卫、紧急避险
【解析】
A项:《刑法》第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”据此,防卫人不必是国家机关工作人员,普通公民同样可以为保护国家利益实施正当防卫。A选项错误。
B项:正当防卫是针对不法侵害者本人,紧急避险是针对第三人的合法利益。使用第三者的财物反击不法侵害人的,对不法侵害人而言,该反击行为属于防卫行为,构成正当防卫;对第三者而言,反击者通过损害第三者的财物避免自己所面临的危险,构成紧急避险。B选项认为反击行为导致第三者的财物被毁坏的,对不法侵害人不能成立正当防卫,这是错误的。
C项:紧急避险所要避免的危险,是指本人、他人或国家的法益遭受损害的威胁。危险的来源有:第一,自然灾害;第二,野生动物袭击;第三,他人的侵害。他人的合法行为不能视为对法益的危险,不能为了避免他人的合法行为而进行紧急避险。针对合法的正当行为,我们只能忍受和接受,不能将利益受损的风险转嫁给其他人。警察的合法追捕,被追捕者在法律上有接受被捕的义务,不能认为其合法权益正面临着危险,且其侵入他人住宅的行为也没有保全更为重要的利益,故不成立紧急避险。据此,C选项错误。
D项:成立紧急避险,要求:保护的法益>损害的法益。在法益衡量上,不存在国家法益>公共法益(社会法益)个人法益,也不存在个人法益>社会法益>国家法益。对于“被损害的利益”可以是第三人的合法利益,也可以是公共利益。例如,为了保护个人法益,可以通过损害公共法益或国家法益来紧急避险。又如,为了保护国家法益,可以通过损害某些个人法益来紧急避险。只要符合紧急避险的其他条件,如果避险行为所保全的个人利益大于所损害的公共利益,就成立紧急避险。在生活中,完全可能存在个人利益比公共利益更为重要的情形,如发现被害人被其他车辆撞成重伤,生命危在旦夕,刻不容缓,司机超速且闯红灯,将被害人驾车送往医院抢救,避免了被害人死亡的,成立紧急避险,不构成危险驾驶罪。D选项正确。
综上所述,本题正确答案为D。


5.17-02-10
单选题)王某多次吸毒,某日下午在市区超市门口与同居女友沈某发生争吵。沈某欲离开,王某将其按倒在地,用菜刀砍死。后查明:王某案发时因吸毒出现精神病性障碍,导致辨认控制能力减弱。关于本案的刑罚裁量,下列哪一选项是错误的?
A.王某是偶犯,可酌情从轻处罚
B.王某刑事责任能力降低,可从轻处罚
C.王某在公众场合持刀行凶,社会影响恶劣,可从重处罚
D.王某与被害人存在特殊身份关系,可酌情从轻处罚

【参考答案】B
【考点】酌定量刑情节
【解析】
以刑法有无明文规定为标准,可以将量刑情节分为法定情节与酌定情节。前者是指刑法明文规定的、在量刑时应当予以考虑的情节,后者是指刑法并未明文规定,但根据刑法精神与有关刑事政策,在量刑时需要酌情考虑的情节。前者如犯罪时未满18周岁、审判时已满75周岁、精神病人、自首、立功等,后者如行为的手段、犯罪的时空条件、犯罪的对象、行为的次数、犯罪的目的和动机、被害人过错、社会影响、被害人及其家属的谅解等。对于偶犯,在司法实务上一般均会酌情从轻处罚。A项正确。
犯罪的场所、犯罪的社会影响也是酌定量刑情节。最高人民法院《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》认为,特定的犯罪对象和场所也反映社会危害性的不同,如针对妇女、儿童等弱势群体或在公共场所实施的杀人、伤害,就具有较大的社会危害性。以上犯罪动机卑劣,或者犯罪手段残忍,或者犯罪后果严重,或者针对妇女、儿童等弱势群体作案等情节恶劣的,又无其他法定或酌定从轻情节的应当依法从重判处。王某在公众场合持刀行凶,社会影响恶劣,可从重处罚。C项正确。
加害人与被害人存在特殊身份关系的犯罪属于民间矛盾激化引发的犯罪,是酌定从轻处罚情节;没有这种特殊身份关系的犯罪往往是危害社会治安的犯罪。根据宽严相济的刑事政策,对前者的处罚一般轻于后者。即如果犯罪人与被害人之间存在特殊关系,其犯罪原因系双方存在私人纠纷之类的,则可以酌情从轻处罚。根据最高人民法院2010年2月8日的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22条的规定,对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间纠纷激化引发的犯罪,因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属于恶劣的犯罪,因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪,应酌情从宽处罚。因此,在司法实务上,特殊身份关系是酌定从轻处罚的情节之一。D项正确。
《刑法》规定,醉酒的人犯罪,应当负刑事责任,不得从轻处罚;相应地,吸毒的人犯罪,也应当追究刑事责任,不得从轻处罚。我国刑法没有将吸毒状态认定为丧失或减轻责任能力的情形,因此吸毒状态仍然被认为具有责任能力,不是责任阻却事由,也不是责任减轻事由。虽然王某案发时因吸毒出现精神病性障碍,导致辨认控制能力减弱,但是,在是否吸毒这一问题上,王某可自由作出选择。即便王某作案时在事实上辨认控制能力减弱,但在法律评价上应将其评价为具有完全刑事责任能力的人。按照原因自由行为相关理论,吸食毒品是一种自陷行为,不能作为从轻处罚的理由。B项错误。
综上所述,本题的正确答案是B。

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