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2019年刑法通关笔记第六章主观要件真题+解析(077-078)

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发表于 2019-5-12 12:08:33 | 显示全部楼层 |阅读模式
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司考者  法考与司法考试每日推送
1.13-02-06
(单选题)2010年某日,甲到乙家,发现乙家徒四壁。见桌上一块玉坠,断定是不值钱的仿制品,甲便顺手拿走。后甲对丙谎称玉坠乃秦代文物,值5万元,丙以3万元买下。经鉴定乃清代玉坠,市值5000元。关于本案的分析,下列哪一选项是错误的?
A.甲断定玉坠为不值钱的仿制品具有一定根据,对“数额较大”没有认识,缺乏盗窃犯罪故意,不构成盗窃罪
B.甲将所盗玉坠卖给丙,具有可罚性,不属于不可罚的事后行为
C.不应追究甲盗窃玉坠的刑事责任,但应追究甲诈骗丙的刑事责任
D.甲诈骗丙的诈骗数额为5万元,其中3万元既遂,2万元未遂

【参考答案】D
【考点】盗窃罪;诈骗罪;犯罪故意
【解析】
由于本案盗窃行为发生2010年,故不能适用《刑法修正案(八)》(2011年5月1日生效)的规定,即不能适用“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”与“扒窃”的规定,只能适用“盗窃数额较大”、“多次盗窃”的规定。
甲客观上入户盗窃了价值数额较大(5000元)的清代玉坠,属于“盗窃数额较大的财物”;但行为时甲合理地(乙家徒四壁)认为玉坠为不值钱的仿制品,没有认识到“数额较大”,因而甲缺乏盗窃罪的犯罪故意。据此,甲的行为在盗窃罪的范围内主客观并不统一,此种情况下,行为人主观没有犯罪故意,因而成立过失犯罪或意外事件。如果属意外事件,当然不构成犯罪;即使认为行为人存在过失,由于盗窃罪没有过失犯罪,因此,甲不构成盗窃罪。
甲之前盗窃玉坠的行为不构成盗窃罪,对于甲事后处理赃物的行为无法包含在盗窃罪的评价之中,故甲的行为不属于不可罚的事后行为。甲将所盗玉坠卖给丙时,采取了诈骗的方法,使丙产生认识错误,进而交付3万元财物,甲的行为侵犯了丙的财产(新的财产法益),符合诈骗罪的犯罪构成,应该以诈骗罪处罚,BC正确。
同一个故意犯罪行为,其犯罪形态只有一个,不可能既是犯罪既遂,又是犯罪未遂。对于结果的判断,应以整个犯罪行为最终的法益侵犯形态为标准进行判断。诈骗罪犯罪数额的认定,不是以行为人意图骗取的数额为标准,而是以实际骗取的他人财物为标准,对于未骗得的数额不应认定为诈骗未遂的数额。《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条主要是针对多次诈骗,其中既有既遂又有未遂的情形以及以特定的财物为诈骗目标已经骗取部分财物的情形,在同一个量刑幅度内,只定既遂即可。本题甲犯意已经发生变化,虽然对丙开价5万元,但并非以5万元为诈骗目标,故不能认定3万元诈骗既遂,2万元诈骗未遂。应认定甲诈骗3万元既遂,D项错误。
综上所述,本题选择D项。


2.14-02-07
(单选题)关于事实认识错误,下列哪一选项是正确的?
A甲本欲电话诈骗乙,但拨错了号码,对接听电话的丙实施了诈骗,骗取丙大量财物。甲的行为属于对象错误,成立诈骗既遂
B甲本欲枪杀乙,但由于未能瞄准,将乙身旁的丙杀死。无论根据什么学说,甲的行为都成立故意杀人既遂
C事前的故意属于抽象的事实认识错误,按照法定符合说,应按犯罪既遂处理
D甲将吴某的照片交给乙,让乙杀吴,但乙误将王某当成吴某予以杀害。乙是对象错误,按照教唆犯从属于实行犯的原理,甲也是对象错误

【参考答案】A
【考点】认识错误
【解析】
A项:甲为诈骗而拨电话的行为属于预备行为,针对接电话的丙实施的欺骗行为才是实行行为,此时甲误将丙当作乙进行欺骗,属于具体事实认识错误中的对象错误,无论按照法定符合说还是具体符合一说,都成立诈骗罪既遂。A选项说法正确。
B项:甲意图杀乙。但由于行为偏差,将旁边的丙杀死,属于具体事实认识错误中的方法错误(打击错误):按照法定符合说,对乙成立故意杀人罪未遂,对丙成立故意杀人罪既遂;按照具体符合说,对乙成立故意杀人罪未遂,对丙成立过失致人死亡罪,二者属想象竞合犯,择一重罪处罚。B项说法错误。
C项:事前的故意属于因果关系错误中的一种情形,而因果关系错误的前提是实行行为与实害结果之间具有因果关系。由于因果发展进程不属于故意的认识内容,故因果关系的认识错误不影响故意犯罪的判断,按照故意犯罪既遂来处理。因此,抽象的事实认识错误中不存在因果关系错误的判断。C选项说法错误。
D项:甲教唆乙杀吴某,但乙误将王某当作吴某杀害,乙属于具体事实认识错误中的对象错误;但对于甲而言,甲没有对象的认识错误,而是由于乙的行为导致了最后侵犯的结果与甲期望的结果不一样,属于方法错误。D选项说法错误。


3.15-02-56
(多选题)甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障,欲让乙摔死。丙得知甲的杀人计划后,诱骗仇人丁骑车经过该路段,丁果真摔死。关于本案,下列哪些选项是正确的?
A甲的行为和丁死亡之间有因果关系,甲有罪
B甲的行为属对象错误,构成故意杀人罪既遂
C丙对自己的行为无认识错误,构成故意杀人罪既遂
D丙利用甲的行为造成丁死亡,可能成立间接正犯

【参考答案】ABCD
【考点】犯罪故意(认识错误);间接正犯
【解析】
本题考查认识错误、间接正犯、帮助犯。幕后人可以凭借欺骗,利用中介行为人的认识错误来实现意志控制。此时成立间接正犯需要满足两个条件:(1)幕后人利用或制造中介行为人的错误,利用自己的信息优势控制了结果的发生;(2)幕后人与中介行为人的行为计划是不同的。
A项:甲为杀乙,实施了足以导致其死亡的杀人行为,该行为直接导致了丁的死亡,而且没有甲的行为,就不会有丁的死亡,故甲的行为与丁的死亡之间存在因果关系,甲的行为成立犯罪。第三人丙并未独立创设导致丁死亡的新危险,仅是利用了甲所创设的危险,客观上是甲所创设的危险导致丁死亡,故应肯定甲的行为和丁死亡之间有因果关系。甲精心设置路障,无论谁骑摩托车经过此地都会摔死。虽然摔死的是丁而不是乙,但这对甲而言属于主观认识错误,不能否认客观的因果关系本身,A正确。
B项:甲认识到谁经过该路障谁将会被摔死,或者说甲认识到路障所指向、所攻击的是“碰到路障的人”,仅是对“碰到路障的人”是乙还是丁存在不正确的认识,因此,对实际摔死的丁,甲的认识错误属于对象错误,而不是打击错误。对于对象错误,无论是按我国传统理论,还是按照法定符合说或者具体符合说,都认为行为人对实际发生的结果存在犯罪故意。因此,对丁的死亡,应认定甲构成故意杀人既遂,B正确。
C项:丙有意识地利用甲的杀人装置杀死了丁,明知甲设置的障碍有导致骑车人摔死的紧迫现实危险,而利用该障碍致使丁死亡,成立故意杀人罪既遂;而且客观的违法事实与丙之前预想的违法事实完全一致,不存在事实认识错误问题。C正确。
D项:丙构成故意杀人既遂,在结论上应无争议。问题在于,丙的杀人行为是什么,或者说什么是丙故意杀人的实行行为?对此,只有两条思路可走:一是共犯的思路。如果能够认定丙和甲成立共同犯罪,则即便丙并未独立实施杀人的实行行为,其也应承担杀人既遂的刑事责任。但是,在本题中,丙与甲不存在杀人的共谋,难以认定丙、甲成立共同犯罪。而且,丙并无帮助甲完成犯罪的意思,丙只有杀死丁这一实行本人的犯罪的意思,故对丙也无法认定为片面共犯。可见,共犯的思路行不通。二是单独犯的思路。在无法认定丙与甲构成共犯的前提下,只能按照单独犯来认定甲构成故意杀人既遂。由于路障不是丙设置的,丙将甲作为犯罪工具予以运用,在此意义上,丙有可能成立间接正犯。当然,由于难以认定丙“支配”了甲的犯罪,故丙是否毫无疑问地成立间接正犯,确有研究的余地,但是,D选项仅是认为丙“可能”成立间接正犯,而没有主张丙一定成立间接正犯。因此,D选项正确(附带说一句,如果不能认定丙成立间接正犯,该如何认定丙独立实施了故意杀人的实行行为,就是无法避免、必须解答的问题。对此,可以依据客观归责理论来解答:甲在偏僻路段精心设置路障,使碰到该路障的人有摔死的高度危险;丙明知甲的犯罪计划,故意诱骗丁骑摩托车经过该路段,对此可认定丙利用既存危险,非法创设了导致丁死亡的危险,这一创设丁死亡危险的行为即为丙故意杀丁的实行行为)。
综上所述,本题正确答案为ABCD。
【提示】对事实认识错误的处理方法包括两种理论:具体符合说和法定符合说。前者重视法益的具体主体,后者重视法益的性质。前者认为只有行为人的主观想法和客观结果具体符合时,才能成立犯罪既遂。后者认为只要客观结果未超出同一犯罪构成,即成立犯罪既遂。


4.16-02-16
(单选题)贾某在路边将马某打倒在地,劫取其财物。离开时贾某为报复马某之前的反抗,往其胸口轻踢了一脚,不料造成马某心脏骤停死亡。设定贾某对马某的死亡具有过失,下列哪一分析是正确的?
A.贾某踢马某一脚,是抢劫行为的延续,构成抢劫致人死亡
B.贾某踢马某一脚,成立事后抢劫,构成抢劫致人死亡
C.贾某构成抢劫罪的基本犯,应与过失致人死亡罪数罪并罚
D.贾某构成抢劫罪的基本犯与故意伤害(致死)罪的想象竞合犯

【参考答案】C
【考点】抢劫致人死亡、事后抢劫、罪数
【解析】
A项:贾某劫取马某财物的行为,构成抢劫既遂,抢劫行为已经结束。贾某离开时,踢了马某胸口一脚,该行为并不是为了压制马某的反抗,纯粹是为了报复马某,故该行为不属于抢劫行为,这一脚致使马某死亡的行为不构成抢劫致人死亡,“轻踢了一脚”的行为是另起犯意,并非抢劫行为的延续,因此不再按照抢劫罪处理。A选项错误。
B项:贾某踢马某一脚,并非出于窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的,而是出于报复的目的,故不构成事后抢劫。B选项错误。
D项:一般来说,轻踢一脚,难以证明行为人具有伤害故意;退一步讲,即使不排除故意伤害致死的可能性,但就本案来说,贾某行为属于两个独立行为,应当数罪并罚,而非想象竞合。说法错误。
C项:贾某的先前行为是一个一般的普通抢劫,后面踢被害人一脚的行为是独立的行为,跟前面抢劫无关。后续行为侵犯了新的法益,贾某对死亡存在过失,成立过失致人死亡罪,与构成抢劫罪应当数罪并罚。C选项说法正确。
综上所述,本题正确答案为C。


5.17-02-53
(多选题)甲、乙合谋杀害丙,计划由甲对丙实施砍杀,乙持枪埋伏于远方暗处,若丙逃跑则伺机射杀。案发时,丙不知道乙的存在。为防止甲的不法侵害,丙开枪射杀甲,子弹与甲擦肩而过,击中远处的乙,致乙死亡。关于本案,下列哪些选项是正确的?
A.丙的行为属于打击错误,依具体符合说,丙对乙的死亡结果没有故意
B.丙的行为属于对象错误,依法定符合说,丙对乙的死亡结果具有故意
C.不论采取何种学说,丙对乙都不能构成正当防卫
D.不论采用何种学说,丙对甲都不构成故意杀人罪未遂

【参考答案】AD
【考点】事实认识错误;正当防卫
【解析】
事实认识错误,也称为构成要件认识错误,是指客观要件与主观要件不一致。这里的客观要件是指客观违法阶层前一板块的“客观要件”。题中,丙开枪杀甲,符合了客观要件,初步来说具有法益侵害性,只是因为在客观违法阶层的后一板块“客观违法阻却事由”中属于正当防卫行为,而最终不具有法益侵害性。因此,防卫行为本身可以产生构成要件错误,如对象错误、打击错误。对象错误与打击错误的区分在于,对象错误属于主观认识错误,行为人对行为所指向的对象存在主观认识错误;而打击错误属于客观结果错误,行为人对行为所指向的对象并无主观认识错误,错误的结果是由行为方法等客观因素造成的。
AB项:甲乙为杀丙,相互联系、相互配合,结成一个有机整体,属于共同不法侵害人。丙向甲开枪,却将乙打死的,不存在行为对象错误,而是属于方法错误(实际结果的错误)。
CD项:对于打击错误,(1)依据具体符合说,丙对甲有杀害故意,但未杀死,丙对乙没有杀害故意,只有过失,属于过失致人死亡;(2)依据法定符合说,丙对甲有杀人故意,但未杀死,丙对乙也有杀害故意,并且杀死了。
关于偶然防卫,客观上乙正在实施不法侵害,丙的行为制止了乙的不法侵害,但丙不存在防卫意识,故属于偶然防卫:(1)按照行为无价值论(成立正当防卫要求防卫意识),丙不成立正当防卫;即使认为丙的行为成立犯罪,按照具体符合说,也不可能成立故意犯罪,只可能成立过失致人死亡罪。(2)按照结果无价值论(成立正当防卫不要求防卫意识),丙可能成立正当防卫。
关于C项的完整化思考。由于甲、乙合谋杀害丙,虽然持枪埋伏于远方暗处的乙尚未开枪,但是,作为共同犯罪,应当认定甲、乙对丙的不法侵害已经开始,丙开枪无意击中远处的乙的行为制止了针对自己的不法侵害,符合正当防卫的时间条件,客观上也有防卫的效果。此时,丙的行为能否成立正当防卫,取决于成立正当防卫是否要求防卫人具有防卫意思。(1)按照结果无价值论,如果采取防卫意思不要说时,只要客观上制止了不法侵害,防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害,即成立正当防卫,则可认定丙对乙的死亡成立正当防卫。(2)按照行为无价值论:即便采取防卫意思必要说,如果对防卫意思作较为宽松的理解,特别是认为只要对不法侵害存在认识即能认定防卫人具有防卫意思,则丙认识到有人在侵害自己的生命,开枪是为了自卫,故丙具有防卫意思,据此也能认定丙对乙的死亡成立正当防卫。故C项错误。
关于C项的快速化判断。本案中,甲、乙是故意杀人罪的共犯,被害人丙对甲进行正当防卫,却偶然地击中了另一共犯人乙,客观上起到了正当防卫的效果,系偶然防卫。根据命题人的结果无价值论的观点,偶然防卫不成立犯罪。这是因为,虽然行为人主观上具有犯罪故意,但其客观行为没有侵犯刑法所保护的法益,相反刑法还允许以造成损害的方式保护另一法益。即偶然防卫行为缺乏法益侵害性,故应认定为正当防卫。C项表述错误,不当选。
关于D项的完整化思考。该选项可以从如下两个不同的层面进行分析:(1)C项关于“偶然防卫不成立犯罪”的讨论仅限于偶然防卫人的行为与故意针对客观上的不法侵害者而言。如果偶然防卫人的行为与故意是针对无辜者,而偶然造成不法侵害者死亡时,则是需要另外讨论的问题。例如,逃犯A、B均持枪瞄准追逃的警察C开枪射击,但A的子弹击中了B。在这种情况下,虽然A对B的行为属于偶然防卫,不成立犯罪,但由于A是瞄准警察C开枪的,其行为具有杀害警察C的危险性,因而对C成立故意杀人罪未遂。可见,只有在针对无辜者的场合的偶然防卫,才能成立故意犯罪未遂。而本案并不属于上述情形,故不论采用何种学说,丙都是偶然防卫,无罪。(2)丙对乙成立偶然防卫,无罪,故对乙的同案犯甲自然也是无罪。故D项的表述是正确的,当选。
关于D项的快速化判断。甲以杀人故意砍杀丙,丙开枪射杀甲,无论是否打死甲,丙的行为都属于正当防卫,根本不构成故意杀人罪未遂。D项正确。
综上所述,本题的正确答案为AD。

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